domingo, 6 de marzo de 2011

¿EL SALVADOR UN ESTADO SOCIAL DE DERECHO?

I.CONSIDERACIONES GENERALES

1-El Estado Salvadoreño. Antecedentes Históricos.

Para comprender la forma jurídica del Estado Salvadoreño hay que tomar en cuenta  la historia de sus inicios. Durante el período colonial El Salvador formó parte  de la Capitanía General de Guatemala que a su vez era parte del Virreinato de Nueva España con capital en México, comprendiendo los territorios de lo que ahora son Chiapas, Guatemala, Honduras, El Salvador, Nicaragua y Costa Rica hasta su independencia el 15 de Septiembre de 1821. Este movimiento independentista  se inspiró en las doctrinas liberales anglosajonas y francesas  y en la aplicación que éstas tuvieron en España a raíz de la invasión napoleónica, que impuso una Constitución, la de Bayona (1808), sustituida posteriormente por la de Cádiz del 19 de Marzo de 1812. El Estado salvadoreño tanto como miembro de las federaciones centroamericanas que se formaron como en forma independiente, nace y se desarrolla  constitucionalmente hasta 1939 como un  estado liberal.  De acuerdo a Bertrand Galindo “habrá que tener en cuenta que ese liberalismo constitucional no se reflejó quizás  nunca de una manera completa  ni en la práctica ni en la legislación secundaria, pues durante todo el siglo XIX  hasta más o menos  1904 coexistieron con las instituciones liberales de la Constitución  y de algunas que fueron desarrolladas  en leyes secundarias, formas jurídicas venidas del coloniaje y de las comunidades indígenas. Además las guerras intestinas, los golpes de estado, los atropellos a los derechos fundamentales, la falta de libertad política, fueron el signo de nuestra realidad nacional que se proyecta lamentablemente hasta el presente”. Esa trayectoria liberal cambia en la Constitución del año 1939, cuando aunque moderadamente, se le asignan por vez primera al Estado roles participativos en la cuestión económica- social.

En 1944, a raíz de movimientos insurreccionales, el entonces Presidente de la República, General Maximiliano Hernández Martínez renuncia y deposita  la presidencia  en su ministro de Defensa, Gral. Andrés Ignacio Menéndez, quien convoca a los tres Poderes del estado, los que conjuntamente emiten un decreto de 11 de Julio de ese mismo año, restableciendo la constitución de 1886 de tendencia liberal, mientras se realizaban elecciones constituyentes a efecto de elaborar una nueva constitución. Por presión militar, el general Menéndez, el 21 de Octubre de ese año renuncia y es electo por la Asamblea Legislativa, con violación de la Constitución, el entonces Director General de la Policía, Coronel Osmín Aguirre y Salinas, desechando para ese cargo  al Primer Designado que era el Presidente de la Corte Suprema, Dr. Miguel Tomás Molina y a quien correspondía suceder al renunciante, éste  sale del país e instala en Guatemala un gobierno en el exilio. Lo anterior produce  un período de incertidumbre, de terror y de guerra civil. La tempestad hace calma aparentemente al decretarse una nueva constitución en el año de 1950 que era básicamente la de 1886, pero con enmiendas; algunas de las cuales la sitúan en la senda del intervencionismo de Estado. Así confirma al Ministerio Público, para velar por la legalidad y por los intereses de las personas menores, indigentes o incapaces, siguiendo la línea de la constitución de 1939. En  ella ordena que se promulgue un código de Trabajo  que respetando el derecho de los empresarios y los patronos, procure  la armonía entre el capital y el trabajo y señala, las reglas básicas que ese cuerpo legal debía contener sobre protección del salario, igualdad de remuneración, limitación de la jornada, pago de horas extraordinarias, días de descanso y asuetos, vacaciones, régimen especial para mujeres  y menores y accidentes de trabajo. Por otra parte ordena el establecimiento  del Seguro Social obligatorio, con el concurso del Estado, los patronos y de los trabajadores. Dispone la creación de establecimientos de crédito y ahorro, el fomento de las cooperativas y la creación de organismos indispensables para mantener el necesario equilibrio entre los factores de producción. Finalmente  establece el derecho de huelga de los trabajadores y el de paro para los patronos. En 1950 el pensamiento intervencionista se amplía y de esa forma se ha mantenido esencialmente hasta la fecha.  El Salvador no se sustrajo de esa corriente que agitaba al mundo occidental referente a la transformación después de la segunda guerra mundial de la democracia tradicional en democracia social  y al  producirse el movimiento que terminó con el gobierno del General Castaneda Castro y dio nacimiento al Consejo  de Gobierno Revolucionario (1948), cuando se convoca una constituyente, esas ideas se trasladan en parte al cuerpo de normas fundamentales. Ha de agregarse que este movimiento revolucionario recibió mucha influencia mexicana que se plasmó en que el texto constitucional tuviera esa tendencia social. Algunos de los golpistas habían estado exiliados en México donde fueron influidos por las doctrinas emanadas de la Constitución mexicana de 1917 una de las primeras del mundo en recoger derechos sociales en su texto.

La Constitución de 1950 fue criticada de hibridez ideológica debido a la coexistencia  de instituciones, unas que pertenecen al Estado social de Derecho y que posiblemente están inspiradas en la filosofía de la social democracia y otras propiamente liberales que venían desde la independencia . A pesar de la situación de inestabilidad social  en el país en los años posteriores a su promulgación, la constitución de 1950 en su apartado de derechos sociales permaneció casi inalterable, aún después de la  promulgación de la constitución de 1962 en la que se realizaron apenas tres enmiendas: una destinada para que un militar golpista pudiera ser presidente de la República; otra que amplió el derecho de sindicalización y contratación colectiva a los empleados y trabajadores de las entidades estatales autónomas y semi-autónomas y una tercera que  sustituyó la obligación de que la educación fuera laica por la que fuese democrática con el objeto de permitir optativamente para los alumnos la enseñanza religiosa en las escuelas públicas. Ninguna de estas enmiendas alteró la forma socioeconómica de la constitución de 1950. 

Los gobiernos posteriores se enfrentaron a  la inestabilidad proveniente de las frustraciones sociales derivadas  del reacomodo urbano de la población y de la Reforma Agraria no implementada, creando organizaciones paramilitares  para enfrentar los conatos de descontento del campesinado, a esto se sumó las consecuencias económicas adversas de la disolución del mercado común centroamericano debido a la guerra contra Honduras.

Ante esta situación el movimiento popular se consolidó y empezó a organizarse en grupos político militares. Las Fuerzas Populares de Liberación Farabundo Martí, el Bloque Popular Revolucionario, El Ejército Revolucionario del Pueblo, Las Ligas Populares 28 de Febrero, las Fuerzas Armadas de Liberación, el Partido Comunista y el Partido Revolucionario de los Trabajadores Centroamericanos entre otros, quienes agitaban  para el cambio social por medio de la vía armada como única solución. El gobierno trató de atajar esta situación con una reforma agraria de menor grado e impacto que en un pequeño lapso fue anulada por decreto. La anulación de la Reforma  fue el detonante para una mayor inestabilidad social   donde se produjeron graves violaciones a los derechos humanos y donde las organizaciones populares se radicalizaron. La violencia desatada  desembocó en el último golpe de estado en El Salvador, concretado el 15 de Octubre de 1979, con lo cual se derroca al General Carlos Humberto Romero, en el poder desde 1977. 

Una Junta revolucionaria se integró posterior al golpe. Su proclama justifica su actuar  por las violaciones a los derechos cometidos por el régimen anterior,  la corrupción en la administración pública y justicia  y la grave situación económica y social. El año de 1979 es una importante referencia histórica acerca del proceso salvadoreño. Al surgir la Junta revolucionaria de gobierno, el partido Demócrata Cristiano comienza a entablar comunicaciones con la misma. En 1980 firman el pacto político que establecía  el compromiso de diálogo nacional para que las organizaciones  tuvieran plena participación en la vida política del país. Se determina así un segundo fragmento histórico que produce la formación de la segunda junta, posterior a la primera que había dado el golpe de estado. Las organizaciones izquierdistas hicieron oposición a este proyecto y acudieron a la táctica de la guerra.  La sociedad salvadoreña se había polarizado y la guerra comienza a organizarse desde sus bases.

El gobierno a través de la Junta, comienza a realizar nuevas reformas para frenar el embate violento. Trayendo experiencias similares de otros conflictos armados en el orbe, intenta imitar el caso vietnamita en cuestión de tierras. Se produce en consecuencia la reforma agraria. En otros órdenes y específicamente  en el sector económico  nacionaliza la banca  e impone un sistema jurídico  que posibilitará la estabilización: se declara un Estado de emergencia nacional, se militarizan los servicios públicos, se prohíbe a los empleados públicos su organización, se dictan decretos de congelación de salarios y se prohíbe la cobertura noticiosa sobre temas militares. 

A pesar que se produce una agudización del conflicto armado con una guerrilla unificada en el año de 1981, la nueva situación internacional como el cambio de gobierno en los Estados Unidos de América, las iniciativas de organismos internacionales y de gobiernos extranjeros permiten una cierta estabilización que impulsa la vuelta a la democracia y así en el año de 1982 se elige la Asamblea Constituyente que elige primeramente a un Presidente Provisional y posteriormente decretará  la nueva constitución de 1983. Se implementan así la constitución y el proceso de elecciones como la base jurídica fundamental que sostenga  el cese de la conflictividad  que la realidad salvadoreña había experimentado.  

La constitución de 1983 recogía los conceptos políticos, sociales y económicos en que se fundamentaban las constituciones del 50 y del 62 y consideraba que tenían general validez para las circunstancias que se vivían en 1983 y solo debían de introducirse algunas modificaciones que eran necesarias. La Constitución de 1983  no es propiamente hablando una nueva constitución, sino  que es la de 1950 con enmiendas y esto es así aún cuando para la introducción de estas enmiendas  no se haya seguido el mecanismo de reforma previsto, sino que por otras razones se haya recurrido al golpe de Estado y a la instalación de una constituyente.  La nueva constitución, que es la constitución actual del país, conservó la misma tónica de la constitución anterior en lo referente a los derechos y garantías fundamentales de  la  persona, ampliando la protección del gobernado, así mismo los derechos sociales conservaron la misma filosofía  pero con las correcciones hechas en 1962 y en el aspecto del orden económico los lineamientos básicos  son también los mismos pero se introducen algunas modificaciones  importantes, especialmente en lo referente a la propiedad de la tierra con vocación agrícola, a los fideicomisos y a ciertas concesiones de obras públicas.

La nueva Constitución guarda el mérito de haber marcado el paso hacia un proceso de institucionalización del país y subrayar los principios para el fortalecimiento democrático, republicano y representativo. Introdujo  el reconocimiento  de la persona humana como el principio y el fin de la actividad del estado, estableciendo  además disposiciones para el fortalecimiento de estos principios.  Incluyó el concepto moderno de órganos del estado por considerar el poder soberano como uno sólo e indivisible y estableció un sistema político pluralista, prohibiendo así la existencia de un solo partido oficial y de gobiernos totalitarios.

Esta constitución presentó particularidades únicas. Debido a la polarización en el escenario político-social del país, ninguna fuerza política tuvo la facultad de aprobar por sí misma la normativa fundamental, se configuraron dos bloques parlamentarios: uno tendente a corrientes de izquierda moderada y otro de derechas . Para lograr la aprobación  la única manera era el consenso, así  la configuración de los derechos fundamentales y de los principios económicos sociales  gravita entre estas dos corrientes y lo podemos ver de la lectura de los artículos 22 ,103 y 114 CS. En el primero con una tendencia liberal expresa el legislador constitucional: “Toda persona tiene derecho a disponer libremente de sus bienes conforme a la ley. La propiedad es transmisible en la forma en que determinen las leyes. Habrá libre testamentifacción.” Mientras en el segundo ya con una tendencia social “Se reconoce y garantiza el derecho a la propiedad privada en función social.

Se reconoce así mismo la propiedad intelectual y artística, por el tiempo y en la forma determinados por la ley.

El subsuelo pertenece al Estado el cual podrá otorgar concesiones para su explotación”.

Esta tendencia social se confirma en el 114 donde manifiesta: “El estado protegerá y fomentará las asociaciones cooperativas, facilitando su organización, expansión y financiamiento.”

Así surge la pregunta sobre el tipo de Estado que posee El Salvador, el legislador constitucional sobre este punto fue parco y en los documentos históricos  desarrolló la  conceptualización sobre el gobierno pero no sobre el estado.    Pero de la lectura de  las exposiciones de los legisladores queda claro que seguían la óptica de los constituyentes de 1950 y se decantaban por un modelo de Estado Social, entendiéndolo bajo la denominación que hace generalmente la doctrina que es la denominación al llamado “Estado del Bienestar” o Welfare State como lo hacen en los países de habla inglesa y los economistas  constituyendo un tipo de modelo de Estado prestador de bienes y servicios, garante de la denominada procura existencial, ideas contenida primeramente en las Constituciones de México de 1917 y la de Weimar de 1919, modelo que se desarrolla efectivamente primero en Europa entre 1930 y 1980. Este tipo de estado ha dado lugar a un modelo de gestión de servicios sociales, hoy en profundo proceso de revisión.   Para entender el alcance que hoy pueda tener la cláusula del Estado Social hay que tener en cuenta la idea política que se encuentra detrás de la expresión y para esto hay que comprenderlo desde sus orígenes:

Los orígenes del Estado Social se remontan al cambio profundísimo que se produjo en la sociedad y el Estado a partir, aproximadamente de la Primera Guerra Mundial. Ernst Forsthoff   señalaba: “El moderno estado de Derecho –escribe- se ha transformado en un Estado redistribuidor de gran estilo y con ello en un Estado Social de gran eficacia. Esto ha sido consecuencia ineludible del desarrollo industrial que ha modificado de manera fundamental la configuración demográfica y territorial de Europa. La acumulación de grandes masas humanas en los centros urbanos  y de producción industrial hizo necesarias complicadas instalaciones y organizaciones para hacer posible  las condiciones de vida de las gentes en un espacio limitado. Vivienda, transporte, abastecimiento de agua, gas, energía eléctrica, medios de comunicación de todo tipo, mercados, servicios de basura y limpiezas y tantas otras necesidades han tenido que ser organizadas colectivamente. Las repercusiones de esta transformación sobre el estilo de la existencia del individuo y sobre el Estado, han sido de primera magnitud.”

Como puede distinguirse se había dado un salto en la relación del Estado. En la etapa del Estado Liberal, existía una oposición en la relación entre el ciudadano y el Estado, los derechos de primera generación son derechos de no intromisión del Estado en la esfera jurídica de los particulares, ya que significaban la liberación del individuo del despotismo estatal. Pero estamos frente a una situación diferente en la etapa inicial del siglo XX, se le exigía al Estado la participación en el ámbito de la previsión existencial, donde el papel era lo contrario, porque se buscaba una vinculación con el Estado en la forma de participación en las prestaciones que se demandaban, considerándose éstas  lo más importante para el ciudadano. Así se extendió la esfera de lo público y disminuyó la de lo privado produciendo un nuevo fenómeno, la socialización de las necesidades individuales y de sus remedios junto a una creciente igualdad en el acceso a los servicios.  La sociedad dentro de este Estado Social es caracterizada por tres aspectos: 1) el aumento en el número y alcance de los llamados bienes públicos, bienes y servicios que son producidos o comprados por el gobierno con carácter general para todo el pueblo; 2) La extensión de las llamadas externalidades económicas,  acompañando a la necesidad de controlar éstas una considerable extensión de los poderes del gobierno; 3) el reconocimiento más o menos solemnemente de una igualdad radical de las personas y el derecho de cada una de ellas a un mínimo vital que hoy alcanza fácilmente a trabajo, salud, educación elemental, protección en caso de desempleo, vivienda digna, retiro y pensiones;  estos derechos económico-sociales se reconocen más o menos formalmente en algunas Constituciones modernas, entre éstas la salvadoreña y de ellos se hace primordialmente responsable al Estado.  Conduciendo a un mayor control público, mayor regulación y un estado de prestaciones a través del cual se desea obtener una redistribución de los resultados del proceso económico. Se produce como lo dice Bell un cambio desde el mercado a las decisiones políticas

Una vez que se constata el origen y justificación de la idea política del Estado Social, conviene destacar el núcleo de las funciones de este Estado Social, que es precisamente la prestación de bienes y servicios para lograr el bienestar de las sociedades urbanas. Consecuentemente, entre los contenidos fundamentales del Estado Social podemos destacarlos siguientes: a) Oferta de bienes tutelares como educación, sanidad y vivienda;  b) garantía de rentas, como ocurre en lo relativo a las pensiones de jubilación, enfermedad, desempleo o familia; c) garantía de derechos laborales, a través de regulaciones legislativas, actuaciones reglamentarias e intermediaciones del más variado signo y d) garantía de medio ambiente.

El Estado Social de Derecho se presenta así según Garcés Sanagustín   “con el objetivo básico de lograr una tendencia hacia la igualdad real de los ciudadanos ante la ley económica, presupuesta la consecución de la igualdad ante la ley política”      
         
Este proyecto se plasmó en la práctica inicial en formas más modestas, materializándose en programas parciales de apoyo a grupos sociales específicos con problemas concretos: mecanismos de protección de corte profesionales unos casos y un conjunto de programas de bienestar en otro. Paulatinamente no solo se circunscribió al intervencionismo de los poderes públicos en determinados sectores o ámbitos con objeto de propiciar una mayor justicia social, sino continuó al conjunto de relaciones entre estos poderes y los individuos. En efecto el Estado Social sobrepasa ampliamente lo que es la estricta prestación de los servicios públicos, por un lado, propugna la obtención colectiva de cuanto quede más allá de la disponibilidad de los medios individuales. Por otro lado, alude a la función pública de intervención y tutela de la economía. Por último requiere no sólo una transformación funcional de la Administración, de una evolución en sus medios y mecanismos de actuación así como una transformación estructural de la organización administrativa, cuantitativa con  un incremento de la complejidad organizativa y cualitativa con la correspondiente interrelación entre el Estado y la sociedad , que dejan de permanecer esencialmente aislados produciéndose la consiguiente proliferación de órganos donde se imbrican las Administraciones públicas y las entidades privadas representativas de intereses sociales y sobre todo de intereses colectivos.

El origen de esta evolución tiene un claro componente ideológico. En efecto la idea de Estado Social consiste precisamente en el abandono de la creencia en la justicia inmanente del orden económico y social existente.  Ello tenía una inmediata traducción en la ulterior precisión de los valores superiores del ordenamiento y por ende en la constatación de la legitimación de las actuaciones propias de los poderes públicos. En última instancia, la específica graduación de eficacia de los contenidos de la Constitución de estos estados, va a ser  el resultado de la proyección sobre el ordenamiento de estos valores. Así en esta nueva realidad, la significación real de los derechos fundamentales debe medirse, no tanto por su garantía jurídica como por su realización social efectiva, lo que comporta el abandonote su concepción como posiciones jurídicas individuales formalmente iguales y su afirmación desde la perspectiva de dichos derechos fundamentales como disponibilidades jurídicas igualmente ofrecidas a los ciudadanos y muriendo así la interpretación exclusivamente individualista de los mismos.

De esta manera se ha dado un esbozo de la significación del Estado Social, más adelante estudiaremos si estos presupuestos pueden aplicarse al Estado Salvadoreño en su  función administrativa.

1.1)Principio Democrático, Estado de Derecho. Acción Social y prestaciones económicas.
     Como puede desprenderse de la lectura del Art. 86 CS, el estado salvadoreño se ha decantado por  un sistema de gobierno democrático, sujetándose al principio de Estado de Derecho. Esta expresión ha tenido a lo largo de la historia un significado cambiante y controversial. Para entenderla debemos de centrarnos en los principios comúnmente admitidos como integrantes de la cláusula Estado de Derecho: Principio de legalidad, Principio de tutela judicial, Principio de garantía patrimonial.

A) Principio de legalidad:
Este es un principio en el que la Constitución ha insistido a lo largo de su articulado; el artículo 8 señala que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni a privarse de lo que ella no prohíbe; el artículo 15 proclama que nadie puede ser juzgado sino conforme  a leyes promulgadas con anterioridad al hecho de que se trate y por los tribunales que previamente haya establecido la ley; el artículo 86 limita la actividad de los funcionarios del Estado a las facultades que expresamente les confiere la ley; finalmente el artículo 164 establece que todos los decretos, acuerdos , órdenes y resoluciones que los funcionarios del Órgano Ejecutivo emitan, excediendo las facultades que la Constitución establece, serán nulos y no deberán ser obedecidos. Ahora bien  este principio como puede verse ha revestido diferentes modalidades que pueden sintetizarse de dos maneras: 1- La norma puede erigirse en el fundamento previo y necesario de una determinada acción, la cual, por consiguiente sólo podrá realizarse válidamente en la medida que la norma habilite a la Administración para ello. De este modo, en ausencia de habilitación normativa, la actuación debe considerarse prohibida, forma de sujeción que suele denominarse “vinculación positiva”, modalidad contenida en el art. 86 antes referido.

2-La norma puede constituir un mero límite externo, a modo de frontera, a la libre actuación de los individuos, que en principio podrán realizar  válidamente cualesquiera conductas sin necesidad de una previa habilitación, con la única condición de que no contradigan la norma. Así todo lo que no está prohibido se entiende permitido. Modalidad contenida en el Art. 8 CS

B) Principio de tutela Judicial:

La afirmación del principio de legalidad implica la articulación de sistemas o mecanismos de control a través de los que pueda garantizarse la sujeción del actuar estatal al Ordenamiento Jurídico. Así se reconoce en la Constitución en el art. 15 CS como se había señalado anteriormente.

C) La última de las reglas básicas de un Estado de Derecho está constituida por el principio de garantía patrimonial, que en esencia, supone que los particulares tienen derecho a mantener la integridad del valor económico de su patrimonio  frente a las privatizaciones singulares de que éste pueda ser objeto por parte de los Poderes públicos.  La Constitución Salvadoreña regula sobre este aspecto en su artículo 106: “La expropiación procederá por causa de utilidad pública o de interés social, legalmente comprobados y previa una justa indemnización.

Cuando la expropiación sea motivada por causas provenientes de guerra, de calamidad pública o cuando tenga por objeto el aprovisionamiento de aguo o de energía eléctrica o la construcción de viviendas o carreteras, caminos o vías públicas de cualquier clase, la indemnización podrá no ser previa.

Cuando lo justifique el monto de la indemnización que deba reconocerse por los bienes expropiados de conformidad con los incisos anteriores, el pago podrá hacerse a plazos, el cual no excederá en conjunto de quince años, en cuyo caso se pagará a la persona expropiada el interés bancario correspondiente. Dicho pago deberá hacerse preferentemente en efectivo.

Se podrá expropiar sin indemnización las entidades que hayan sido creadas con fondos públicos.

Se prohíbe la confiscación ya sea como pena o en cualquier otro concepto. Las autoridades que contravengan este precepto responderán en todo tiempo con sus personas y bienes el daño inferido. Los bienes confiscados son imprescriptibles.”

Del análisis hecho podemos desprender que efectivamente el Estado Salvadoreño es de acuerdo a su legislación primaria un Estado de Derecho, por lo que el siguiente análisis será el de equiparar en un mismo nivel el Estado de Derecho y el Estado Social. Se indicó anteriormente que El Salvador es un Estado Social por lo que sería lógico el decir que estamos frente a un Estado Social de Derecho. Al llegar a este punto debemos agregar que no debemos esperar una realidad  caracterizada por compartimientos estancos al definir al estado de esta manera,  sino un recíproco trasvase de materias y un mutuo influjo de técnicas jurídicas o mecanismos de actuación. En efecto, por un lado nos encontramos con la configuración como derechos fundamentales de derechos que históricamente han sido incluidos en el ámbito de los derechos sociales, lo que tiene su trascendencia en la definición de la posición jurídica del ciudadano frente al estado en relación a estos concretos derechos. Por otro lado y sobre todo en lo que hace referencia a los derechos económicos, se produce una importante disolución  de los mismos, mientras los sistemas destinados a hacer viables los correspondientes derechos sociales se impregnan de las técnicas de protección históricamente configuradas en torno a los derechos económicos.

Desde esta perspectiva  hay que agregar que no existe antinomia entre los principios del Estado de Derecho y el Estado Social ya que se toman presididos por el valor de la dignidad humana. La dignidad humana ya no se concreta en la actualidad en la garantía de un ámbito intangible de autonomía individual, sino que el ciudadano se presenta  también ante los poderes públicos en una posición de “menesterosidad social,” lo que se traduce en la exigencia  de un determinado tipo de prestaciones.

     Se inicia así un sistema que es el resultado de la evolución histórica que ha tenido su determinación proveniente de las actuaciones de los poderes públicos y cuyas diferentes fases han respondido a modelos y denominaciones distintas. La primigenia Beneficencia pública no supuso más que la subrogación de los poderes públicos  en determinadas actuaciones benéficas históricamente asumidas por organizaciones o entidades privadas. La llamada Asistencia Social implica la transformación del modelo, aunque sin la sistematización oportuna, por la vía de la modificación de los principios que lo inspiran y la estructura de las normas en que se plasma. En ese momento tenemos frente a nosotros, el diseño de un sistema en torno a los servicios sociales, con la consiguiente calificación formal de la actividad como de servicio público y el despliegue de todo un sistema prestacional, integrado por un abanico de medidas de fomento y por las referidas ayudas económicas.   Estos sistemas darán surgimiento a lo que conocemos en la actualidad  como sistemas de Seguridad Social.

Las prestaciones económicas adquieren su significado, como objeto singularizado de análisis desde la posición  que ocupan en el mencionado sistema, aunque hay que señalar que no estarán necesariamente ubicadas en un régimen jurídico uniforme.

Las prestaciones económicas existentes se perfilan respondiendo a diferentes situaciones: 1) Como instrumento con el que lograr en determinados supuestos el acceso a un quantum mínimo prestacional, todavía fuertemente variable, en el marco de un proceso de universalización  de los servicios sociales. En este contexto es preciso ubicar determinadas ayudas sectoriales dirigidas a ciertos colectivos para el acceso a los servicios sociales correspondientes: Ayudas  a ancianos, discapacitados, menores y para la integración social como a los ex reclusos, drogadictos etc. 2) Por otro lado, representan el elemento esencial para el funcionamiento de un determinado servicio social, cuya implementación requiere ineludiblemente de previa existencia de la correspondiente prestación económica. El supuesto por excelencia de esta modalidad prestacional lo constituyen las llamadas rentas o ingresos mínimos garantizados cuya pertenencia a este ámbito material proviene precisamente de su vinculación a un determinado servicio social. 3) Por último, prestaciones que hacen referencia a la insuficiencia de recursos del asistido, la vinculación a una constatable situación de necesidad planteada y su conexión en consecuencia con los aspectos más dramáticos de la pobreza.

1.2 ¿El Salvador un estado Social?  El derecho a la prestación y establecimiento  de servicios sociales

Cómo se ha dicho anteriormente, la conclusión  del estudio de las disposiciones de la ley fundamental salvadoreña define la concepción  del  estado salvadoreño como un Estado Social de Derecho. Sin embargo, su historia conflictiva dio como producto un sistema político más preocupado por defender  su permanencia que el cumplimiento del modelo que había redactado. Es así como muchas de las políticas que se implementaron a lo largo del tiempo, principalmente la promoción de la propiedad pública y la prestación pública de servicios iba más orientada a ese fin que a la instauración de un verdadero Estado Social de Derecho.

Desde principios de la década de los años sesenta, se impuso en El Salvador un modelo económico con matices keynesianos promotor de la sustitución de importaciones. Este modelo empezó a resquebrajarse con la disolución del Mercado Común Centroamericano,  la explosión demográfica  en el país, así como el retorno de  miles de refugiados expulsados de Honduras, todas estas condiciones aunado a la inestabilidad social producto de la exclusión social. La permanencia del modelo se prolongó por motivos políticos  debido a la entrada del país al conflicto armado que lo asoló en la década de los años ochenta, lo que paralizó el proceso de modernización del país. Los dirigentes estatales del país en esos momentos en un afán de búsqueda de permanencia en el poder, siguieron una estrategia  de quitarle banderas a los grupos rebeldes marxistas-leninistas promoviendo aún más la iniciativa  pública, incluyendo a esta la comunitaria y cooperativa, desplazando a la privada del quehacer económico.

Otro factor político que prolongó este modelo económico fue la asistencia económica que recibió el gobierno de la época de los Estados Unidos de América, que subsidiaba el gasto público incluyendo el militar, que hizo que el gobierno salvadoreño hiciera caso omiso de las señales de alarma económica de la crisis del sistema.

La prolongación del conflicto, la depresión económica resultante así como la ineficiencia de la Administración Pública produjeron un cambio en el gobierno. Los nuevos gobernantes tenían dentro de su plataforma política un programa económico que se basaba en los programas de ajuste económico realizados en la Europa de principios de los años ochenta así como en Chile en esa época.  La tendencia en ese momento es a la reducción del gasto público y el paso del Estado prestador de servicios a un estado garante de éstos.

Ha de expresarse que la cobertura de los servicios públicos en El Salvador ha sido históricamente muy baja, por lo que al inicio de la implementación de este cambio a un Estado garante, en el que entraban a prestar servicios públicos entes privatizados,  se vio como amenaza solo por los conglomerados de empleados públicos.  La situación cambió cuando el número de destinatarios de servicios aumentó y se enfrentaron a un deficiente marco regulatorio de estos. Se desplazó de un marco regulatorio del derecho administrativo al del derecho mercantil, con las presunciones de igualdad de condiciones de las partes.

Durante la década de 1990, en El Salvador hubo dos períodos de desarrollo económico diferentes. El primero, hasta 1995, estuvo caracterizado por un dinámico crecimiento, influenciado por factores importantes como las reformas económicas e institucionales introducidas para consolidar las bases de una economía basada en el Libre mercado. A partir de la segunda mitad del decenio, se inicia un ciclo de desaceleración económica que ha continuado hasta ahora. En el aspecto económico y social, los esfuerzos realizados durante la década pasada fueron determinantes para disminuir los niveles de pobreza, especialmente durante los últimos cinco años. A principios de los años noventa, los hogares en estado de pobreza representaban el 60%, y para el año 2000, sólo el 49%. A pesar de esta reducción significativa, la pobreza en el país es todavía preocupante. Al entrar en el nuevo siglo, el 45% de la población vive aún en esas condiciones  Es precisamente durante la segunda mitad de la década en que se promueve la reforma de pensiones salvadoreña. En diciembre de 1996, se aprobó la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones, que está basada fundamentalmente en el modelo chileno.

De las perspectivas económicas favorables que existían a inicios de la década de los noventa producidas por el boom del consumo reprimido durante los años de guerra, se pasó a mediados de ésta a una recesión que hasta la fecha no ha terminado.  En este ambiente económico adverso, tanto el gobierno como los directorios de las empresas privatizadas siguieron un curso de maniobras económicas que produjeron menoscabo  a la posición de los destinatarios de servicios públicos matizando la posición de garante del Estado y proponiendo la visión de un estado disminuido.

Por vía legislativa, se empezaron a definir los alcances de servicios públicos como la seguridad social  que están establecidos en la Constitución. Lo que abrió el debate sobre si existía un derecho por parte de los ciudadanos al establecimiento y funcionamiento de servicios sociales. Desde la perspectiva de un  Estado Social hay que decir que la misma pregunta se consideraría irrelevante. Pero el problema radica en la falta de concordancia  entre el mandato legal destinado al establecimiento y funcionamiento de servicios sociales y el derecho del ciudadano a ejercer la acción judicial oportuna. Desde esta perspectiva, bien puede afirmarse  la imposibilidad de separación entre el estricto reconocimiento legal a ser parte en el proceso y el efectivo derecho a obtener una pretensión judicial favorable, en los términos que posteriormente analizaremos, acerca de la inobservancia de la legalidad como consecuencia de la inactividad material de la Administración.

Es irrelevante detenerse a distinguir entre los servicios de utilidad singular o universal tomando en cuenta la aceptación en los modernos ordenamientos jurídicos  del interés legítimo. Por lo que en la medida en que dichos servicios sociales existe sólo una indeterminada  potencialidad de los mismos, la posibilidad de entablar la acción judicial oportuna surge del expreso reconocimiento en la correspondiente normativa del presupuesto procesal para ser parte del proceso o, lo que es lo mismo, de la oportuna acción popular.

De lo dicho anteriormente cabe extraer una serie de consecuencias:

La posible exigencia de responsabilidad patrimonial como resultado de un anormal funcionamiento de los servicios públicos derivado de su no establecimiento y del consiguiente incumplimiento del mandato normativo correspondiente, va a resultar imposible de articular en la práctica por la incapacidad para constatar la relación  de causalidad existente entre la falta de establecimiento de los servicios públicos obligatorios y los perjuicios que de esa actitud omisiva pueden derivarse para los ciudadanos, máxime cuando éstos no pueden acreditar la condición de beneficiarios apriorísticamente.

Reconocida la existencia de un servicio de obligada creación en función de lo dispuesto en la normativa vigente y existiendo la posibilidad de entablar las acciones judiciales oportunas, deberá incidir la obligatoriedad del establecimiento del servicio. A tal efecto es de aplicación la formulación de la posible objeción acerca de la inexistencia de la habilitación presupuestaria, pues la existencia de créditos presupuestarios no es condición para la existencia del derecho, sino por lo contrario, una consecuencia de su declaración.

Por lo que ante estas concepciones legales,  queda establecido en el Derecho salvadoreño la obligatoriedad para el estado de  prestar determinados servicios públicos y también las facultades que tienen los nacionales de exigírselo, dentro de un modelo de moderno estado de Derecho.

Realizado por: Gerardo Arístides Márquez Reyes.

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